Bewertung im Recht

Bewertung im Recht

Fachportal für Bilanz- und Gesellschaftsrechtliche Bewertungsfragen

Stand und (Weiter-)Entwicklung der rechtsgeprägten Unternehmensbewertung – Eine kritische Bestandsaufnahme vor dem Hintergrund der Dominanz des IDW und der jüngsten Rechtsprechung des OLG Zweibrücken vom 06.09.2016 (9 W 3/14)

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Prof. Dr. Behzad Karami

Prolog

Der Geltungsanspruch privat gesetzter Normen des IDW ist in den letzten Jahren verstärkt in das Blickfeld der wissenschaftlichen Diskussion gerückt. In diesem Beitrag steht der IDW-Standard 1 im Zentrum. Er enthält jene Grundsätze zur Anteils- und Unternehmensbewertung, die (nicht nur) in der Bewertungspraxis der Wirtschaftsprüfer beachtet werden. Unbeschadet der Tatsache, dass es sich allgemein bei IDW-Standards nicht um Rechtsnormen handelt, kommt dem IDW S 1 eine hohe Ausstrahlwirkung auf die Entscheidungen der Gerichte in Spruchverfahren zu. IDW-Verlautbarungen und Gesellschaftsrecht hängen somit offensichtlich zusammen. Idealerweise begegnen sich bei gesellschaftsrechtlichen Bewertungsfragen (berufsständische) Bewertungspraxis, fundierte Bewertungstheorie und bereichsspezifische Rechtsdogmatik bzw. Rechtsprechung. Dauerhaft tragfähige Bewertungsgrundsätze lassen sich somit nur durch einen Dialog über die Disziplingrenzen in Theorie und Praxis hinweg gewinnen. Gleichwohl ist gegenwärtig eine Entwicklung zu beobachten, in der die Rezeption gefestigter wissenschaftlicher Erkenntnisse in der Bewertungspraxis auf Ignoranz stößt, zugleich in Spruchverfahren nahezu ausschließlich IDW-Verlautbarungen als maßgebliche Rechtserkenntnisquelle anerkannt werden. Da aber IDW-Standards – anders als etwa die internationalen Rechnungslegungsstandards (IFRS) – keinen Gesetzgebungsprozess durchlaufen und keiner staatlichen Rechtskontrolle unterliegen, wirft dies – wie bei anderen Formen privater Regelsetzung – Fragen nach dem Geltungsanspruch der IDW-Standards, deren faktische Wirkung und übergreifend nach den Gefahren einer Kombination hoheitlicher und nicht staatlicher Regelsetzung auf. Schließlich unterliegt der IDW S 1 einem Selbstregulierungsprozess, der nach überwiegender Ansicht im Schrifttum primär am Interesse einer bestimmten Anteilseignergruppe ausgerichtet ist. Insofern wird mit diesem Beitrag das Ziel verfolgt, die Leserschaft für diese äußerst brisante Thematik (weiter) zu sensibilisieren und zugleich die aktuelle (Fehl-)Entwicklung sowie darauf aufbauend erste Reformvorschläge aufzuzeigen.

I. Zum Diskurs um die sachgerechte Bewertungskonzeption und Rechtsordnung

1. Zur Deutungshoheit des IDW in Fragen der Unternehmensbewertung

Das deutsche Gesellschaftsrecht bietet eine Reihe von Instrumentarien, anhand derer Mehrheitsgesellschafter eine Umstrukturierung von Unternehmen – auch ohne Zustimmung der Minderheitsgesellschafter – erzwingen können. Letztere sind jedoch für die daraus resultierenden Eingriffe in die Mitgliedschafts- und Vermögensrechte in „angemessener“ Höhe vom Mehrheitsgesellschafter zu entschädigen. Insbesondere die §§ 305 Abs. 1 AktG, 327b Abs. 1 Satz 1 AktG bzw. § 62 Abs. 5 UmwG, bei denen Minderheitsgesellschaftern im Falle des Abschlusses eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages oder des vollständigen, zwangsweisen Ausschlusses aus ihrer Gesellschaft ein Anspruch auf eine „angemessene“ Barabfindung zusteht, führen zu den Standard- und Streitfällen der gesellschaftsrechtlichen Unternehmensbewertung in gerichtlichen Verfahren (sog. Spruchverfahren). Dabei wird die in Rede stehende Barabfindung im Regelfall aus dem anteiligen Unternehmenswert der entsprechenden Gesellschaft abgeleitet, wobei de lege lata ein existierender, ökonomisch aussagekräftiger Börsenkurs der Gesellschaft stets die Untergrenze der Abfindung kennzeichnet.

Als Besonderheit der deutschen Bewertungspraxis gilt die Dominanz der – zu Objektivität und Neutralität verpflichteten – Wirtschaftsprüfer, deren Tätigkeitsbeschreibung „Wirtschaftsprüfung“ und deren gewöhnlich als „rein objektiv“ und „wissenschaftlich fundiert“ wahrgenommene Meinungsäußerungen in der Fachpresse gemeinhin den Eindruck von Kompetenz, Unabhängigkeit und Vertrauen erwecken bzw. erwecken sollen. Wohl auch vor diesem Hintergrund genießen die vom Institut der Wirtschaftsprüfer (IDW) herausgegebenen Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen im sog. IDW S 1, derzeit in der Fassung von 2008, eine Art „Monopolstellung“, „Gesetzescharakter“ respektive das Privileg der „herrschenden Meinung (h. M.)“.

Gemäß IDW S 1 ist ein Wirtschaftprüfer bei rechtsgeprägten Bewertungsanlässen angehalten, in seiner Funktion als „neutraler Gutachter“ einen sog. objektivierten Unternehmenswert zu ermitteln, der frei von subjektiven Wertungen einzelner Parteien sein soll. Doch hat die Wissenschaft dieses prima facie neutral anmutende Wertkonzept als „trojanisches Pferd“ enttarnt. Denn de facto haften ihm die hinlänglich bekannten Probleme der Parteilichkeit und Theorielosigkeit an. Im Lichte dessen wird der aus der Feder des IDW stammende und das Berufsbild der Wirtschaftsprüfer prägende „objektivierte Wert“ in der fundierten Bewertungslehre kategorisch abgelehnt. Demgegenüber bleibt die Rechtspraxis von den harten wissenschaftlichen Fakten gänzlich unbeeindruckt. Daran ändern auch die offen vorgetragenen Bekundungen der (Oberlandes-)Gerichte nichts, wonach die in den Standards des IDW zusammengefassten Empfehlungen „lediglich eine Erkenntnisquelle für das methodische Vorgehen“ seien, ihnen „keine Gesetzeskraft“ zukomme, sie einem „ausgeprägten wissenschaftlichen Diskurs“ ausgesetzt seien, es sich bei ihnen nicht um „bindende Rechtsnormen“ handle, sondern lediglich um eine berufsständische „Expertenauffassung“. Tatsächlich jedoch gleichen diese stereotypen Anmerkungen Leerformeln, denn Spruchgerichte argumentieren auffällig häufig im Einklang mit den Vorgaben in IDW S 1 bzw. den dazugehörigen, (un-)regelmäßig veröffentlichten Empfehlungen des Fachausschusses für Unternehmensbewertung und Betriebswirtschaft des IDW (kurz: FAUB). Dass sich hierdurch die Vermutung erhärtet, dem Standard bzw. den korrespondierenden FAUB-Stellungnahmen komme ein quasi-verbindlicher Charakter zu, bildet nur die logische Konsequenz.

Auch die in Spruchverfahren zunehmend ins Feld geführte Begründung, der IDW S 1 sei zwar in der Wissenschaft umstritten, aber in praxi anerkannt und bewährt, so dass sie von den Gerichten nicht durch andere Vorgaben ersetzt werden müsse, untermauert diesen in Intensität zunehmenden Eindruck. Diese Rechtsansicht ist – vorsichtig formuliert – bedenklich, denn sie entzieht dem durch wissenschaftlichen Diskurs erlangten Erkenntnisgewinn den Boden, solange dieser nicht Eingang in den IDW S 1 oder in die FAUB-Empfehlungen findet, womit die Deutungshoheit eines privatrechtlichen Vereins, namentlich des IDW, gegen divergierende Meinungsströme geradezu immunisiert wird. Insofern stellen in Spruchverfahren Abweichungen von den berufsständischen Bewertungsgrundsätzen eher die Ausnahme, nicht die Regel dar.

Dabei werden an dieser Stelle weder die Sachkunde der – auch dem Autor in täglicher Praxis wohlgesinnten – Wirtschaftsprüfer in Bewertungsfragen noch die Notwendigkeit der auch nützlichen IDW-Facharbeit grundsätzlich in Frage gestellt. Auch der hitzige Kampf um die Deutungshoheit des Zahlenwerkes ist kein Kuriosum der Unternehmensbewertung, sondern Normalfall und oftmals unabdingbar zur Gewinnung von Erkenntnisfortschritt. Gleichwohl weist die zu beobachtende Dissonanz zwischen Bewertungslehre und -praxis zumindest ein bemerkenswertes Paradoxon auf: Unterhält man sich auf Fachsymposien oder in kleineren Fachkreisen über das in Rede stehende Thema, zweifeln selbst namenhafte Mitglieder des IDW – leider nur hinter vorgehaltener Hand – die Sachmäßigkeit der „objektivierten“ Wertkategorie an. Sie sind somit gegen ihre innere Überzeugung, primär unter haftungsrechtlichen und wohl auch wettbewerbsrelevanten Aspekten, gewissermaßen gezwungen, vermögensrechtliche Ansprüche schutzbedürftiger Parteien auf einem theoretisch labilen Fundament zu ermitteln, anstelle der Rezeption gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnisse zum Durchbruch zu verhelfen. Wie sonst ist (rational) zu erklären, dass der „objektivierte“ Unternehmenswert selbst in einem von Wirtschaftsprüfern herausgegebenen Handbuch zur Unternehmensbewertung – trotz fehlender Anerkennung des IDW – als Argumentationswert klassifiziert wird, zugleich aber die fraglichen Herausgeber in ihrer Funktion als „neutrale“ Bewertungsgutachter in einem dem Autor bekannten Squeeze-out-Fall den „objektivierten“ Wert zur Ermittlung der Barabfindung heranziehen. Im Interesse der Glaubwürdigkeit wäre das IDW bzw. dessen FAUB daher gut beraten, dieses evidente Paradoxon zu klären. Ob und inwieweit es diesem Appell nachkommt, bleibt eine berechtigte Gretchenfrage. Es darf daher mit Spannung abgewartet werden, ob das IDW – im Gleichklang mit der Auffassung eines FAUB-Mitgliedes – um wissenschaftlichen Erkenntnisfortschritt oder aber (weiterhin) um die Verteidigung eines in der Lehre scharf kritisierten Wertkonzeptes bemüht sein wird.

Jedenfalls vor diesem Hintergrund endet gegenwärtig der Konsens zwischen Bewertungslehre und -praxis mit der Erkenntnis, der Unternehmenswert sei grundsätzlich durch Diskontierung der den Unternehmenseignern künftig zufließenden finanziellen (Nachsteuer-)Erträge zu ermitteln, während der fortwährende fundamentale Dissens – befeuert durch eine zunehmende Emanzipation der Rechtslehre – geprägt ist von der Frage nach der sachgerechten Bewertungskonzeption bzw. dem normrichtigen Bewertungszweck (Einigungswert i. S. der Vermittlungstheorie, Entschädigung gemäß der Entschädigungsthese, Veräußerungspreis nach der Liquidationshypothese) bzw. der Frage nach der sachgerechten Bewertungsperspektive (Minderheits- und/oder Mehrheitsgesellschafter, typisierter einflussloser Kleinanleger oder fiktiver markttypischer Unternehmenserwerber).

Untrennbar sind Wertkonzept und Bewertungsergebnis miteinander verknüpft, doch etabliert die Rechtsprechung zunehmend einen Bereich, in dem sie ihre Kontrolldichte zurücknimmt und nahezu ausschließlich dem IDW die Deutungshoheit in Fragen der Unternehmensbewertung zugesteht. Und das, obwohl im Schrifttum ein breiter Konsens darüber besteht, dass die vom IDW zugrunde gelegte Entschädigungsthese gegenüber der im ökonomischen Schrifttum maßgeblichen Vermittlungstheorie und der im neueren juristischen Schrifttum mit Verweis auf § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB bevorzugten Liquidationshypothese zu (deutlich) niedrigeren Unternehmenswerten führt. Schließlich soll nach der Entschädigungsthese die geschuldete Abfindung lediglich die verlorene Vermögensposition eines typisierten inländischen Kleinanlegers bei (fiktiver) Fortführung des Unternehmens auf Basis des bestehenden Unternehmenskonzepts kompensieren (sog. stand-alone-Ansatz). In der Konsequenz partizipieren die tatsächlich betroffenen Minderheitsgesellschafter nicht an den wirtschaftlichen Folgen, etwa den („echten“) Synergien, die ein Mehrheitsgesellschafter im Zuge einer Strukturmaßnahme abschöpfen kann.

In der Literatur wird hieraus eine Übervorteilung der Minderheitsgesellschafter, namentlich eine Parteilichkeit zu Gunsten der Mehrheitsgesellschafter, und mithin die Inkonsistenz des per definitionem unparteiischen „objektivierten“ Wertes abgeleitet. Demgegenüber spielen gemäß der Vermittlungsthese strukturmaßnahmenbedingte Synergieeffekte eine entscheidende Rolle, steht hier doch die Ermittlung eines Schieds- oder Einigungswertes im Zentrum, der sich danach bemisst, was das Unternehmen zwischen den tatsächlich an der Transaktion beteiligten konfligierenden Gesellschaftern wert sein soll. Auch nach dem Konzept der Liquidationshypothese würde ein gedachter Dritterwerber die für ihn aus der Transaktion hebbaren Synergien in die Bemessung des (fingierten) Kaufpreisangebotes einbeziehen.

Insofern führt die dominierende Rolle der Wirtschaftsprüfer bei der Kalibrierung der Parameter des Ertragswertverfahrens zu Bewertungsergebnissen, deren Angemessenheit in der interdisziplinären Bewertungslehre angezweifelt wird, was jedoch die Rechts(berater)praxis – wohl auch aus Unwissenheit und Desinteresse („Judex non calculat“) – mehrheitlich völlig unberührt lässt.

2. Reformbedürftige Rechtslage im Lichte des Konstruktionsfehlers de lege lata

Eine Antwort auf die Frage, woher diese (ein Störgefühl auslösende) eklatante Meinungsdivergenz zwischen Lehre und Praxis herrührt, bedarf zunächst eines genaueren Blickes auf die deutsche Rechtsordnung und den Prozess, welcher der Abfindungsbemessung vorausgeht. Im Ausgangspunkt hat die „angemessene“ Barabfindung gemäß der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung des BVerfG und des BGH den „wirklichen“ oder „wahren“ Wert des Anteilseigentums widerzuspiegeln, der die Verhältnisse des Unternehmens, d. h. möglichst alle im Unternehmen vorhandenen wertrelevanten Informationen zum Zeitpunkt der Hauptversammlung berücksichtigt (sog. Stichtagsprinzip), wobei bereits das Stichtagsprinzip sowie die Auslegung der damit eng verbundenen „Wurzeltheorie“ in Fachkreisen eine Fülle von Kontroversen ausgelöst hat. Erhebliches Streitpotential birgt auch die Tatsache, dass von Rechts wegen die vom Mehrheitsgesellschafter geschuldete Abfindung von diesem einseitig festzulegen ist, der sich im Kontext der Wertermittlung gewöhnlich der Hilfe der Wirtschaftsprüfer bedient, die mit ihm bereits geschäftlich eng verflochten sind, woher der Ausdruck „Parteigutachter“ entspringt. Angesichts der mit jeder fundierten Unternehmensbewertung einhergehenden Ermessensspielräume und dem dadurch bedingten Anreiz seitens des Mehrheitsgesellschafters, einen möglichst geringen Wert zu ermitteln, sieht der Gesetzgeber – zur Milderung des mit der Abfindungsbemessung verbundenen Interessenskonfliktes zwischen Mehr- und Minderheitsgesellschaftern – das Hinzuziehen eines sog. gerichtlich bestellten Abfindungs- oder Angemessenheitsprüfers vor. Dabei wählt und bestellt das zuständige Landgericht – auf Vorschlag und Antrag des Mehrheitsgesellschafters – den in Rede stehenden Abfindungsprüfer, der sodann idealerweise im Nachgang an die ursprüngliche Wertermittlung des Parteigutachters, in praxi allerdings gewöhnlich parallel zum Bewertungsprozess („Parallelprüfung“) die Angemessenheit der der Abfindung zugrunde liegenden Unternehmensbewertung zu prüfen und schließlich zu bestätigen hat.

Dabei ist zu beachten, dass eine eigenständige flächendeckende Neubewertung, mithin Abfindungsbemessung, nicht in das Aufgabenspektrum des Angemessenheitsprüfers fällt, sondern lediglich eine formelhafte Plausibilitätsprüfung der vom Parteigutachter zugrunde gelegten Annahmen und Bewertungsparameter. Auch darf nicht unerwähnt bleiben, dass es sich nach dem Willen des Gesetzgebers bei der Angemessenheitsprüfung um eine Vorbehaltsaufgabe der Wirtschaftsprüfer bzw. Wirtschaftsprüfungsgesellschaften handelt (§§ 293d Abs. 1 Satz 1, § 327c Abs. 2 Satz 4 AktG, § 319 Abs. 1 HGB), wodurch andere (gleichfalls qualifizierte) Berufsgruppen a priori von dieser Tätigkeit (unmittelbar) ausgeschlossen sind. Schließlich ist zu beachten, dass der Angemessenheitsprüfer nicht vom Gericht auf Vergütungsbasis des Gesetzes über die Vergütung von Sachverständigen (JVEG) beauftragt wird, sondern das Auftragsverhältnis direkt zwischen den Angemessenheitsprüfern und den zu bewertenden Gesellschaften zustande kommt. Zwischen diesen Vertragsparteien können die Vertragsmodalitäten, insbesondere die Vergütung, frei verhandelt werden. Dass diese Regelung aus Sicht der betroffenen Minderheitsgesellschafter zunehmend Argwohn auslöst, wird sogleich im Zusammenhang mit dem Spruchverfahren erläutert.

Angesichts dieser Rechtslage und der Tatsache, dass dem IDW nach eigenem Bekunden rund 82% aller deutschen Wirtschaftsprüfer, also nahezu die gesamte Zunft, angehören und diese an dessen einschlägigen Stellungnahmen gemäß § 4 Abs. 9 der IDW-Satzung berufsrechtlich gebunden sind, erscheint es nicht weiter verwunderlich, dass im Regelfall das Bewertungsergebnis des Parteigutachters und das Prüfergebnis des Angemessenheitsprüfers, die jeweils auf IDW S 1 bzw. den FAUB-Empfehlungen rekurrieren, weitgehend harmonieren, was bereits seinerzeit – schon aufgrund der Komplexität und der Subjektivität einer jeden fundierten Unternehmensbewertung – wohl zu Recht moniert wurde. In diesem Zusammenhang verdeutlicht eine Auswertung von 143 Gutachtlichen Stellungnahmen und 143 Prüfungsberichten aus dem Zeitraum 2010 bis Mai 2017 das folgende Bild, wobei die Darstellung „lediglich“ die mehrheitlich beauftragten Gutachterfirmen/Parteigutachter und bestellten Angemessenheitsprüfer/Prüfungsfirmen enthält. Es ist evident – aber nicht überraschend –, dass der Gutachtermarkt von den „Big4“ angeführt wird. Gleichwohl ist erwähnenswert und unter dem Aspekt der Unparteilichkeit bzw. Unabhängigkeit bedenklich, dass die einschlägige Facharbeit des FAUB (aktuell unter dem Vorsitz von Castedello) auch von jenen Wirtschaftsprüfern geprägt wird, die einerseits unmittelbar (bzw. mittelbar über Berufskollegen) im Dienste der Abfindungsschuldner stehen und andererseits ebenfalls als Angemessenheitsprüfer tätig sind.

Dass durch diese enge Beziehung zu (potentiellen) Abfindungsschuldnern und/oder die Verflechtungen unter IDW-Angehörigen bzw. deren regelmäßiger Rollentausch Kollateralschäden für betroffene Minderheitsgesellschafter zu befürchten sind, kann mit ersten harten Fakten belegt werden.

All das bietet einen Nährboden für Kritik an der (aktuellen) Gutachterpraxis bzw. Rechtslage. Insoweit ist es auch nicht verwunderlich, dass nahezu jede Strukturmaßnahme in ein gerichtliches Verfahren zur Überprüfung der von einem Mehrheitsgesellschafter bestimmten Höhe des Abfindungsbetrages mündet. Die Minderheitsgesellschafter fühlen sich zumeist zu niedrig abgefunden und wollen daher, nicht zuletzt auch deswegen, weil sie die Strukturmaßnahme nicht verhindern können und grundsätzlich keine Gerichtskosten, sondern lediglich eigene außergerichtliche Kosten (§ 15 SpruchG) tragen, die Abfindungshöhe im Spruchverfahren überprüft wissen. In Vorahnung dessen und aufgrund der Tatsache, dass in Deutschland zu Gunsten der Minderheitsgesellschafter ein Verbot der reformatio in peius hinsichtlich der Abfindungshöhe gilt, d. h. eine Herabsetzung der vom Mehrheitsgesellschafter festgelegten Abfindung ist nicht möglich, dürften mit der Sache vertraute (rational agierende) Rechtsberater ihren Auftraggebern regelmäßig anraten, a priori eine Abfindung anzubieten, die sich eher am unteren Ende – einer bestenfalls fundiert ermittelten – Wertbandbreite bewegt. Die Folge ist dann ein circulus vitiosus: Schließlich setzen Minderheitsgesellschafter erfahrungsgemäß ein Spruchverfahren in Gang, weil sie von der Unangemessenheit der vom Mehrheitsgesellschafter angebotenen Abfindung überzeugt sind. Dieser wiederum wird angesichts des Verbots der reformatio in peius und der Erfahrung, dass Minderheitsgesellschafter die Abfindung einer Angemessenheitskontrolle unterziehen – wohl auch unter dem Aspekt der Liquiditätsschonung –, einen nach IDW S 1 gerade noch akzeptablen Betrag anbieten.

Diese – nach hier vertretener Ansicht die vorgenannten Fehlanreize und systematischen Handlungsstrategien auslösende und insofern reformbedürftige – Rechtslage provoziert somit geradezu ein – gewöhnlich mehrjähriges – Spruchverfahren. Dass diese These nicht abwegig erscheint, verdeutlichen öffentlich zugängliche Internetseiten, die bereits anstehende Spruchverfahren ankündigen, obgleich die entsprechenden Strukturmaßnahmen noch nicht einmal wirksam geworden, geschweige denn in der Hauptversammlung (rein formal) beschlossen worden sind.

In einem Spruchverfahren, das dem Zweck dient, die vom Mehrheitsgesellschafter einseitig festgelegte Barabfindung auf ihre Angemessenheit zu überprüfen, zielen Minderheitsgesellschafter als Antragsteller und/oder deren Vertreter auf eine vollständige Sachverhaltsaufklärung i. S. einer Klärung möglichst sämtlicher Tatsachenfragen ab. Dabei soll nach deren Überzeugung die Unvoreingenommenheit durch die Bestellung eines gerichtlichen Sachverständigen gewährleistet werden, der auf Verlangen des Gerichts und unter der Mitwirkungspflicht des Mehrheitsgesellschafters (als Antragsgegner) auch Einblicke in geheimhaltungsbedürftige, bewertungsrelevante Unterlagen der betroffenen Gesellschaft erlangen soll (§ 7 Abs.  7 SpruchG).

Zum Unmut der Minderheitsgesellschafter wird jedoch die Funktion des bis dahin unbeteiligten gerichtlichen Sachverständigen zunehmend durch den zuvor auf Antrag des Mehrheitsgesellschafters vom Landgericht bestellten Angemessenheitsprüfers bekleidet. Allerdings beanstanden Vertreter der Minderheitsgesellschafter unter den Aspekten der Unabhängigkeit und Objektivität diese Entwicklung. Zum einen habe der Angemessenheitsprüfer auf der Grundlage der ihm zuvor zugänglichen Informationsquellen die Angemessenheit bereits bestätigt. Zum anderen könne durch die bisherige enge Zusammenarbeit eine gewisse Nähe zu den Verantwortlichen des zu bewertenden Unternehmens und/oder deren Berater entstanden sein, zumal der Markt für Bewertungen und Angemessenheitsprüfungen stark konzentriert und von Mitgliedern des IDW geprägt sei. Auch entstehe regelmäßig der Eindruck einer – faktisch schwer nachweisbaren – Abhängigkeit zwischen den Protagonisten des IDW – geschweige denn der Verdacht der Befangenheit. Denn wer heute als Parteigutachter tätig ist, könnte bereits morgen als Prüfer die Angemessenheit der Bewertung desjenigen Parteigutachters bestätigen, der ihm beim nächsten Mal als Angemessenheitsprüfer gegenübersteht. Eine Mutmaßung, die jedenfalls mit Blick auf obige Abbildung, eine gewisse Berechtigung erfährt.

Im Lichte dessen stößt die zunehmende Doppelbesetzung als Angemessenheitsprüfer und Gerichtsgutachter überwiegend auf scharfe Kritik, wenngleich moderate Stimmen eine differenzierte Betrachtungsweise befürworten: Soweit es um allgemeine Fragen des Gerichts und der Beteiligten über das angewandte Bewertungskalkül und über die konkret verwendeten Bewertungsparameter geht, dürfte die nächstliegende Auskunftsperson der Angemessenheitsprüfer sein, der dann im Interesse der Prozessökonomie als Sachverständiger hierzu Stellung nehmen kann. Demgegenüber bestehen berechtigte Bedenken, wenn von ihm darüber hinaus eine sachverständige Stellungnahme dazu eingeholt werden soll, ob die vom Mehrheitsgesellschafter veranlasste Wertermittlung – deren Angemessenheit er zuvor bestätigt hatte (!) – zweckadäquat sei. Dies verlangt eine eigenständige Unternehmensbewertung, wobei in den meisten Fällen eine gewisse „Hemmschwelle“ bestehen dürfte, die eigenen Feststellungen im zuvor vorgelegten Prüfbericht – quasi als „Obergutachter in eigener Sache“ – zu korrigieren.

Soll vor diesem Hintergrund und unter psychologischen Aspekten erreicht werden, dass dem zuvor als Angemessenheitsprüfer tätigen Gerichtssachverständigen eine gewisse Objektivität zugestanden wird, müsste dieser zuvorderst von den Fesseln des IDW S 1 zu Gunsten einer theoretisch anerkannten Bewertungskonzeption befreit werden. Diese Vorgehensweise hätte zwei markante Vorteile: Einerseits würde das Gericht die Dominanz des „stand alone“-Ansatzes relativieren; anderseits könnte dadurch eine aus Sicht des betroffenen Wirtschaftsprüfers gesichtswahrende Lösung erreicht werden, denn nicht das eigene Prüfergebnis wird angezweifelt, sondern der „stand alone“-Ansatz wird auf Verlangen des Richters um eine weitere Bewertungskonzeption ergänzt.

All dies setzt einen Paradigmenwechsel voraus, erfordert dieser Ansatz doch den Willen der zuständigen Richter von der üblichen Norm abzuweichen. Dies wäre in zweierlei Hinsicht kühn: Zum einen bedarf es angesichts des Bruches mit den üblichen Konventionen und dem damit wohl aufziehenden Gegenwind aus der (anwaltlichen) Beratungspraxis Widerstandsfähigkeit; zum anderen verlangt es aber auch die Bereitschaft, mit jahrelang erprobten Routinen, insbesondere dem vertrauten Dogma des IDW, zu brechen und sich gegenüber abweichenden fachwissenschaftlichen Erkenntnissen (weiter) zu öffnen. All dies geht naturgemäß – jedenfalls anfänglich – mit einem enormen Zeitaufwand und erhöhten Kontrollkosten einher, was für die ohnehin schon stark belasteten Spruchgerichte eine nicht zu unterschätzende Zusatzbelastung darstellen würde. Daher dürften diese Faktoren bei der richterlichen Abwägung keine irrelevante Größe bilden, wenngleich sie nicht legitimieren, an einem in der fundierten Fachliteratur scharf kritisierten Wertkonzept festzuhalten.

Solange aber genau dies geschieht, d. h. die Dominanz der vom IDW geprägten Sichtweise in Spruchverfahren nicht durchbrochen wird, solange bleibt es bei dem faktischen Monopol des IDW S 1, wodurch Bewertungsergebnisse nicht fundamental, sondern höchstens aufgrund von Parametervariationen divergieren und deshalb auch Prüfresultate des (gerichtlich bestellten) Angemessenheitsprüfers nicht ernsthaft angezweifelt werden.

Bei Lichte besehen, spiegelt nach hier vertretener Auffassung die einseitige Ausrichtung am IDW S 1 somit nicht primär eine Kapitulation der Gerichte vor der mathematischen Komplexität der zugrunde liegenden Berechnungsformeln wider, sondern vielmehr eine – vor allem auch wegen drohender Überlastung – bevorzugten Komfortabilität, die es erlaubt, abweichende Wertkonzepte oder Lehrmeinungen jedenfalls solange zu ignorieren, solange diese in der Bewertungspraxis kein Echo finden. Aus dieser komfortablen Situation entsteht aber die folgenschwerere Konsequenz der (systematischen) Abhängigkeit der Gerichte von der Deutungshoheit eines privaten Vereins, dessen Mitglieder bekanntermaßen – wenn auch aus legitimen Gründen – im Auftrag zahlungskräftiger Mehrheitsgesellschafter, gewöhnlich internationale Konzerne, agieren. Insofern stellt die Einräumung des Beurteilungsspielraums oder mit anderen Worten die Einschätzungsprärogative des IDW hinsichtlich einer Vielzahl strittiger Bewertungsfragen eine (Fehl-)Entwicklung dar, die den verfassungsrechtlich gebotenen Minderheitenschutz zu entwerten droht. Hierfür primär verantwortlich ist weder das IDW, das sich als Interessenverband naturgemäß seinen Mitgliedern und deren Mandanten verpflichtet sieht, noch die gemäß IDW-Satzung am IDW S 1 gebundenen und folglich in ihrer Handlungsfreiheit beschnittenen Wirtschaftsprüfer. Schließlich sind diese nach § 43 WPO zur gewissenhaften Berufsausübung verpflichtet, um Haftungsrisiken zu vermeiden. Dies wird – in Ermangelung anderweitiger richterlicher Vorgaben – bei Anwendung des IDW S 1 bzw. Beachtung der FAUB-Stellungnahmen implizit unterstellt.

Vielmehr sind es die Gerichte, die es – trotz angeblicher Skepsis gegenüber dem IDW S 1 – bis auf wenige Ausnahmen bislang versäumen, sich gegenüber anderslautenden Lehrmeinungen zu öffnen respektive eine in der Rechtsprechung längst überfällige Debatte anzustoßen und damit einhergehend einen Druck auf das IDW auszuüben. Dieser gewünschten Handlungsbewegung steht gleichwohl die jüngste Rechtsprechung – um nur ein aktuelles Beispiel zu geben – des OLG Zweibrücken vom 06.09.2016 diametral entgegen. Ob diese Entscheidung (doch) auf eine allmähliche Resignation der Gerichte schließen lässt, sei hier dahingestellt, symptomatisch für die „Dauerbaustelle Spruchverfahren“ steht sie allemal.

II. Fragwürdige Spruchpraxis am Beispiel der Entscheidung des OLG Zweibrücken vom 06.09.2016 (9 W 3/14)

In Anbetracht des Informationsvorsprunges auf Seiten der Mehrheitsgesellschafter, mithin des Informationsgefälles zwischen Mehrheits- und Minderheitsgesellschaftern, bestand bzw. besteht in der Rechtsprechung und im Schrifttum weitgehend Konsens darüber, dass die Anforderungen an eine konkrete – und damit zulässige – Bewertungsrüge, um eine gerichtliche Angemessenheitsüberprüfung in einem Spruchverfahren zu bewirken, abhängig sind von der Qualität und der Detailtiefe der Unterlagen i. S. des § 7 Abs. 3 SpruchG sowie des Prüfungsberichts. Diese Regelung erscheint vor dem Hintergrund, dass ein Mehrheitsgesellschafter die Strukturmaßnahme erzwingt, die Abfindung einseitig festlegt sowie gewöhnlich im Aufsichtsrat mitwirkt, wodurch er über sämtliche internen Informationen verfügt und die Geschäftspolitik des Unternehmens – mithin die Unternehmensplanung – (indirekt) aktiv mitgestalten kann, rechtlich und ökonomisch überzeugend.

Eines der wohl umstrittensten Aspekte in diesem Problembereich dreht sich vor allem um die Kernfrage, inwieweit die von der für das Unternehmen verantwortlichen Geschäftsleitung vorgelegte Planungsrechnung vorbehaltlos als Grundlage für die Ableitung der künftigen Ertragsüberschüsse herangezogen werden sollte. Schließlich ist nach IDW S 1 und der ihm zugrunde liegenden Entschädigungsthese auf das bestehende Unternehmenskonzept zu rekurrieren („stand alone“-Ansatz), welches jedoch vom abfindungspflichtigen Mehrheitsgesellschafter beeinflusst werden kann. Insofern weist das fundierte Schrifttum wohl zu Recht darauf hin, dass ex ante nicht auszuschließen sei, dass das betreffende Unternehmen im Vorfeld der Durchführung einer Strukturmaßnahme i. S. der „adverse selection“-Konzeption systematisch eine (suboptimale) Unternehmensstrategie verfolgt, die dann im Zweifel eine signifikante Absenkung des Börsenkurses bzw. des Ertragswertes bedingt. Die davon betroffenen Minderheitsgesellschafter wären angesichts der bestehenden Beherrschungsverhältnisse einem solchen Unterfangen schutzlos exponiert.

Diese schlüssige Erkenntnis führte schließlich dazu, dass seit geraumer Zeit sowohl die vornehmlich ökonomisch geprägten Anhänger der Vermittlungstheorie als auch die Advokaten des aus der Liquidationshypothese entspringenden Verkehrswertgedanken eine Bewertung unter der Prämisse einer möglichst vorteilhaften Verwertung des Gesellschaftsvermögens verlangen. Dabei wird mit dem Konzept der bestmöglichen oder möglichst vorteilhaften Verwertung keineswegs eine systematische Aufbesserung der finanziellen Position der Minderheitsgesellschafter durch das Treffen nicht tragfähiger Annahmen oder Ertragsprognosen ins Blaue hinein angestrebt. Vielmehr soll der Grundsatz der bestmöglichen Verwertung zum Schutz der Minderheitsgesellschafter sicherstellen, dass auch solche vorteilhafte Maßnahmen, d. h. Wertsteigerungsmöglichkeiten der im Unternehmen gebundenen Ressourcen, Eingang in die Wertermittlung bzw. Abfindungsbemessung finden, die zum Bewertungsstichtag bereits für mindestens eine Partei erkennbar sind und hypothetisch realisierbar wären (z. B. Einstellung verlustträchtiger Aktivitäten oder verstärkte Rationalisierungen).

Vorgaben für die Bestimmung
des Unternehmenswertes

juristische
Bewertungslehre

ökonomische
Bewertungslehre

IDW-
Bewertungspraxis

Bewertungskonzept

Liquidationshypothese

Vermittlungstheorie

Entschädigungsthese

Bewertungsperspektive
im Hinblick auf
Typisierungsannahmen

(in-/ausländischer)
„markttypischer“
Unternehmenserwerber

(jeweils in-/ausländischer)
Mehrheitsgesellschafter;
(Grenz-)Minderheits-gesellschafter

inländische, unbeschränkt steuerpflichtige natürliche Person als typisierter Anteilseigner

Unternehmenskonzept/
Geschäftspolitik

bestmögliche Verwertung
des Unternehmensvermögens/ optimale Geschäftspolitik

bestmögliche Geschäftspolitik
mit/ohne Strukturmaßnahme
(abhängig von der
Bewertungsperspektive)

bestehendes (ggf. suboptimales) Unternehmenskonzept
ohne Strukturmaßnahme
(„stand alone“)

Synergieeffekte

erkennbare, realisierbare
Synergien eines
„markttypischen“ Erwerbers

erkennbare, realisierbare Synergien mit/ohne Strukturmaßnahme
(abhängig von der
Bewertungsperspektive)

realisierbare „unechte“ Synergien (ohne Strukturmaßnahme), sofern (!) entsprechende Maßnahmen eingeleitet oder
beschlossen sind.

Bewertungsziel

Unternehmensertragswert
i. S. des § 738 Abs. 2 BGB

(fingierter) Einigungswert
unter Beachtung
typisierter Grenzpreise

„objektivierter“
Unternehmenswert

 

Die Maßgeblichkeit des Grundsatzes der bestmöglichen Verwertung als gewünschte Maßstabsfunktion der Fachliteratur kollidiert jedoch weitgehend mit dem „stand alone“-Konzept, das nicht auf die Erkennbarkeit und den Korrekturbedarf einer suboptimalen Unternehmenspolitik abstellt, sondern nur darauf, ob die Korrektur einer suboptimalen Unternehmenspolitik zum Bewertungsstichtag überhaupt beabsichtigt ist, was durch entsprechende Umsetzungsbeschlüsse der Geschäftsleitung bzw. eines Aufsichtsorgans belegt werden müsste. Nur dann könnten beabsichtigte (Erweiterungs-)Investitionen und/oder strategische (Restrukturierungs-)Maßnahmen sowie die damit zusammenhängenden Zahlungsströme Eingang in die Unternehmensplanung finden. Diese rein formaljuristische Betrachtungsweise ist bedenklich, geht es doch bei der Unternehmensbewertung im gesellschaftsrechtlichen Kontext um die unfreiwillige Aufgabe oder Beeinträchtigung von Unternehmenseigentum einflussloser Anteilseigner. Bereits Großfeld monierte frühzeitig, dass dieser Formalismus – er spricht von „Schriftbefangenheit“ – eine „berufsverengte Wirtschaftsprüfersicht“ sei; schließlich lassen sich die Verhältnisse zum Stichtag nicht nur aufgrund der „Papierform“ beurteilen. Auch nach hier vertretener Ansicht hat die Abfindungsbemessung nicht nur einem formaljuristischen, sondern auch einem materiellen Gerechtigkeitspostulat zu genügen, so dass im Ergebnis das Formale gegenüber dem Normzweck der „wirtschaftlich vollen“ oder „angemessenen“ Abfindung kein Übergewicht erlangen dürfte. Die Erkenntnis, dass Bewertungsfiktion und tatsächliche Verwendung des Unternehmensvermögens nicht deckungsgleich sein müssen, ist im Wirtschaftsrecht nicht neu. Insofern könnte das Gesetz, zumindest aber das jeweilige Spruchgericht, die Zugrundelegung einer Unternehmensplanung i. S. der bestmöglichen Verwertung des Gesellschaftsvermögens diktieren, auch wenn diese spürbar von der faktischen – ggfs. suboptimalen Verwendung – des Unternehmensvermögens abweichen sollte.

Doch die Rechtsprechung folgt dem Gebot der bestmöglichen Verwertung bei der Bewertung des betriebsnotwendigen Vermögens nicht. Vielmehr wird die von der Geschäftsleitung vorgelegte Unternehmensplanung als Datum angesehen. Diese könne nur ausnahmsweise revidiert werden, wenn sie nicht vertretbar sei, d. h. auf nicht realistischen Annahmen bzw. zutreffenden Informationen beruhe, und in sich nicht widerspruchsfrei sei. Da aber auch eine suboptimale Unternehmensplanung bzw. -politik, sofern sie auf Umsetzungsbeschlüsse basiert, als plausibel und die dazugehörige Unternehmensplanung, sofern sie Abbild einer konsistenten integrierten Plan-Bilanz, Plan-Gewinn- und Verlustrechnung sowie Plan-Kapitalflussrechnung ist, als widerspruchsfrei gilt, besteht nach herrschender Rechtsauffassung im Regelfall kein Anlass, die in die Zukunft gerichteten, nur eingeschränkt überprüfbaren Planungen des zu bewertenden Unternehmens und die darauf aufbauenden Ertragsprognosen der für die Geschäftsleitung verantwortlichen Personen zu korrigieren.

Besonders deutlich wurde das OLG Frankfurt in zwei jüngeren Entscheidungen. Zum einen führte es aus, „die Maxime einer bestmöglichen Verwertung des Gesellschaftsvermögens“ bestehe nicht; es gehe nämlich um die Ermittlung eines „objektivierten“ Unternehmenswertes. Zum anderen setzt nach Ansicht des Gerichts die gerichtliche Schätzung des Unternehmenswertes nach § 287 Abs. 2 ZPO zwar eine tragfähige Schätzgrundlage voraus, diese müsse „gemessen am Bewertungsziel nicht notwendigerweise zugleich bestmöglich sein“. Diese zitierten, folgenschweren Zeilen geben Anlass eine zentrale Frage zu stellen, bei deren Beantwortung sich nicht nur das IDW, sondern auch Spruchgerichte – soweit ersichtlich – in Schweigen hüllen: Weshalb sollte es im Lichte des Normzwecks bei Anwendung der Ertragswertmethode zwingend – oder reservierter formuliert: vornehmlich – auf den „objektivierten“ Unternehmenswert ankommen? Schließlich wäre dieser – auch in der Rechtsberaterpraxis vertretenen – Ansicht nur zuzustimmen, wenn diese Wertkategorie – im Lichte der Rechtsprechung des BGH – „in der Wirtschaftswissenschaft oder Betriebswirtschaftslehre anerkannt und (!) in der Praxis gebräuchlich“ wäre. Obgleich es sich hierbei um eine kumulative Forderung nach wissenschaftlicher Anerkennung und praktischer Relevanz handelt, lassen Gerichtsentscheidungen Rekurse auf einschlägige Stimmen in der fundierten Bewertungslehre vermissen, die auf eine Anerkennung des theoretischen Unterbaus des „objektivierten“ Wertkonzepts schließen lassen. Belege zur vermeintlichen Fundiertheit des berufsständischen Wertkonzepts dürften allenfalls in der Bewertungspraxis bzw. in der praxisnahen Literatur, die vornehmlich von Angehörigen des IDW geprägt ist, zu finden sein.

Insgesamt verdeutlichen die in den Gerichtsbeschlüssen ins Feld geführten Argumente die (auf tönernen Füßen stehende) Dominanz des „stand alone“-Ansatzes in der Rechtsprechung. Hier lautet der Tenor regelmäßig: Auch ohne Strukturmaßnahme müsse der Minderheitsaktionär die Geschäftspolitik hinnehmen. Daher sei eine auf Fortführung gerichtete Geschäftspolitik im Spruchverfahren nicht durch eine vermeintlich „bestmögliche Verwertung“ zu ersetzen. Gleichwohl wird bei dieser verengten Betrachtungsweise missachtet, dass die Durchführung von Strukturmaßnahmen der Erzielung von Effizienzvorteilen dient, nicht aber der Bereicherung der Mehrheitsgesellschafter auf Kosten der Minderheitsgesellschafter – oder, um es in den Worten des BGH auszudrücken:

„Es entstünde somit in der Person, die den zur Abfindung führenden Sachverhalt im eigenen Interesse herbeigeführt hat, eine Bereicherung, für die es keinen sachlichen Grund gibt“.

Während (auch) vor diesem Hintergrund die Fachliteratur – bisher vergeblich – auf die Erosion des „stand alone“-Ansatzes in der rechtsgeleiteten Unternehmensbewertung hinwirkt, schlägt die Rechtsprechung die genau entgegengesetzte Richtung ein, indem sie – trotz der oben geschilderten Bedenken – die Stellung des Angemessenheitsprüfers und damit einhergehend das „objektivierte“ Wertkonzept gegen Angriffe nahezu vollständig immunisiert. Wer diese Hypothese bestreitet, sollte zwingend einen kritischen Blick auf die jüngste Entscheidung des OLG Zweibrücken werfen, die sich wiederum eng an die Rechtsprechung des OLG Stuttgart anlehnt. Konkret heißt es hier:

Eine Heraufsetzung der [...] angebotenen Abfindung setzt [...] die Feststellung voraus, dass diese [...] nicht angemessen ist, weil sie keine volle Entschädigung des mit der Strukturmaßnahme verbundenen Rechtsverlusts beinhaltet. Weil es aber nicht den einen, mathematisch exakt ermittelten Unternehmenswert gibt, kann dieser nur als Wertspanne verstanden werden [...]. Die Feststellung der Unangemessenheit der angebotenen Barabfindung setzt deshalb die Feststellung voraus, dass der angebotene Abfindungsbetrag die Untergrenze des noch als angemessen zu bezeichnenden Bereiches unterschreitet.

Nach der Rechtsprechung des OLG Stuttgart [...], der sich der Senat anschließt, kann eine solche Feststellung regelmäßig nicht getroffen werden, wenn und soweit das von dem (gerichtlich bestellten) sachverständigen Prüfer akzeptierte Bewertungsgutachten auf in der Wirtschaftswissenschaft anerkannten und in der Praxis gebräuchlichen Methoden beruht und diese fachgerecht und methodensauber umsetzt. Denn es ist nicht Aufgabe des Gerichts im Spruchverfahren, eine im Unternehmenswertgutachten zulässigerweise und fachgerecht angewandte Methode durch eine andere, ebenfalls nur vertretbare zu ersetzen. Ebenso ist es nicht seine Aufgabe, wirtschaftswissenschaftlich umstrittene Fragen der Unternehmensbewertung zu klären oder hierzu auch nur einen Beitrag zu leisten [...].

Existieren für die Ermittlung eines Parameters der fundamentalanalytischen Bewertung eines Unternehmens mehrere anerkannte Methoden, bedarf es daher auch nicht der Bestellung eines Sachverständigen, um unter mehreren „richtigen“ Methoden die „richtigere“ zu ermitteln. [...]. Die Bestellung eines (weiteren) Sachverständigen im Spruchverfahren kann vor diesem Hintergrund regelmäßig allein dazu dienen, die vom Bewertungsgutachter gewählten (und vom Prüfer akzeptierten) Bewertungsmethoden auf ihre Gebräuchlichkeit, Anerkennung und methodengerechte Umsetzung zu prüfen. Wenn und soweit die vom Bewertungsgutachter gewählten Bewertungen auf anerkannten, gebräuchlichen und methodengerecht angewendeten Ansätzen beruhen und ihnen zutreffende tatsächliche Annahmen zugrunde gelegt sind, ist das vom Bewertungsgutachten gefundene Ergebnis jedenfalls nicht unvertretbar. Denn die angebotene Kompensation liegt dann nicht außerhalb der Bandbreite der noch als angemessen zu bezeichnenden Werte [...].

Erst, wenn – ggfs. aufgrund der Beratung eines im Spruchverfahren hinzugezogenen (weiteren) Sachverständigen – die Feststellung getroffen werden kann, dass das Bewertungsgutachten unter einem fachlichen Mangel leidet, etwa weil ihm eine nicht anerkannte oder nicht gebräuchliche Methodik zugrunde gelegt wurde oder weil unzutreffende tatsächliche Annahmen getroffen worden sind, und wenn dieser Mangel sich in nicht nur unerheblicher Weise zum Nachteil der Anteilseigner ausgewirkt hat, ist im Spruchverfahren eine Korrektur des Barabfindungsangebots angezeigt.

Nach diesen Grundsätzen begegnet es rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht [...] ein (weiteres) Sachverständigengutachten [...] eingeholt und seiner Entscheidung [...] zugrunde gelegt hat. Denn die Unangemessenheit des Unternehmenswertes kann nicht schon dadurch belegt werden, dass ein anderer Bewertungsgutachter aufgrund anderer, ebenfalls nur vertretbarer Methoden und Annahmen zu einer abweichenden Einschätzung des Unternehmenswertes gelangt“.

Während in der Vergangenheit die Gericht sich häufig davor scheuten, ihre Entscheidung bereits auf der Grundlage des vorgerichtlichen Parteigutachtens bzw. des Prüfungsberichts und einer zusätzlichen Anhörung bzw. Befragung des sachverständigen Prüfers zu treffen, verdeutlicht die vorstehende Entscheidung eindrucksvoll den zuvor erläuterten Trend zur Stärkung der verfahrensrechtlichen Position des sachverständigen Prüfers. Bei ökonomischer Betrachtungsweise wäre dieser Entwicklung nur unter Beachtung der nachfolgenden Aspekte etwas abzugewinnen:

  1. Zum einen müssten die Gerichte den sachverständigen Prüfern bereits bei deren Bestellung aufgeben, im Prüfungsbericht eine eigenständige und unabhängige Unternehmensbewertung durchzuführen und zu bestimmten bewertungsrelevanten, regelmäßig strittigen Fragen ausdrücklich Stellung zu nehmen und Ausführungen zu machen – etwa im Zusammenhang mit der Quantifizierung von „echten“ Synergien oder der tatsächlichen Unternehmensplanung im Lichte der bestmöglichen Verwertungsmöglichkeit. Auch sollte in diesem Kontext dem Vorschlag aus der Praxis gefolgt werden, welche sich für die Schaffung eines virtuellen Datenraums ausspricht. Das heißt, der Angemessenheitsprüfer wird verpflichtet, dem zuständigen Gericht alle (somit auch elektronisch verfügbaren) Daten zur Verfügung zu stellen, die er besitzt. Diese Daten können vom zuständigen Gericht eigenständig begutachtet oder im Zweifel einem zusätzlich beauftragten Sachverständigen zur Verfügung gestellt werden, der dann selbstverständlich zur Verschwiegenheit verpflichtet wäre. Dieser effektive Datenaustausch könnte zudem ein wichtiges Ziel des Spruchverfahrens, namentlich die als zu lang empfundenen Verfahrensdauern im Durchschnitt spürbar zu verkürzen, weiter vorantreiben und schließlich den Rechtsschutz der betroffenen Minderheitsgesellschafter verbessern.
  2. Zum anderen wäre es ein entscheidender Fortschritt, wenn künftig die Minderheitsgesellschafter an der Auswahl des Angemessenheitsprüfers beteiligt werden könnten. Die Akzeptanz und damit die Verwertbarkeit der Prüfberichte würde dadurch wohl nachhaltig erhöht werden.

Mit Blick auf den ersten Punkt dürfen die vorstehenden Zweckmäßigkeitserwägungen jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass es bislang an einer tauglichen Rechtsgrundlage fehlt. Schließlich erlässt das Gericht keinen Beweisbeschluss i. S. des § 404a ZPO für ein noch gar nicht eingeleitetes Spruchverfahren. Um die bisherige Praxis zu legalisieren, sollte deshalb der Gesetzgeber den Gerichten die Befugnis einräumen, die Tätigkeit des sachverständigen Prüfers im Hinblick auf ein etwaiges Spruchverfahren zu leiten und ihm für die Art und den Umfang seiner Tätigkeit verfahrensfördernde Weisungen zu erteilen. Unbeschadet dieser Überlegungen wäre aufgrund der dargestellten, bedenklichen Fehlentwicklung in der Spruchpraxis und unter dem Aspekt der Waffengleichheit die Abschaffung des Angemessenheitsprüfers zu Gunsten eines für die Minderheitsgesellschafter agierenden Parteigutachters vorstellbar und somit auch diskussionswürdig. Der nachfolgende Abschnitt beschäftigt sich mit dieser Thematik und beinhaltet erste Reformvorschläge. Schließlich dürfte die zuvor ausgiebig geschilderte Praxis der ursprünglichen Intention des Gesetzgebers als Architekt des Minderheitenschutzes sowie des SpruchG entgegenstehen. Oder anders gewendet: „Hier ist eine Umkehr überfällig“.

III. Vorschläge zur Reform des gesellschaftsrechtlichen Abfindungsrechts

Es ist eine Binsenweisheit, die aus der Medizin bekannt ist: Die Diagnose fällt meist sehr viel leichter als die Therapie. Insofern wird mit den nachfolgenden Vorschlägen nicht der Anspruch auf Vollständigkeit erhoben. Es soll jedoch ein wertvoller Beitrag geleistet werden, indem bezüglich der zuvor aufgespürten und durchgemusterten neuralgischen Punkte des gesellschaftsrechtlichen Abfindungsrechts Reformvorschläge unterbreitet und zur Diskussion gestellt werden. An die Leserschaft wird appelliert, die Ausführungen kritisch zu durchleuchten, zu ergänzen und/oder zu erweitern bzw. zu optimieren. Im Zentrum steht die Etablierung eines wirkungsvollen Schutzinstrumentes für Minderheitsgesellschafter, das mit den wirtschaftlichen Interessen der Mehrheitsgesellschafter in Einklang zu bringen ist.

1. Abschaffung des Angemessenheitsprüfers zu Gunsten eines weiteren Partei-gutachters

Da die Minderheitsgesellschafter kein ausreichendes Vertrauen in die Unabhängigkeit des gerichtlich bestellten Prüfers haben, hat sich die Plausibilitätsprüfung gemäß der praktischen Erfahrung des Verfassers als weitgehend wirkungslos erwiesen. Angesichts der mangelnden Akzeptanz der Prüfberichte sollte darüber beraten werden, ob es nicht sinnvoller wäre, den Angemessenheitsprüfer durch einen von den Minderheitsgesellschaftern mit einfacher (oder qualifizierter Mehrheit) gewählten Parteigutachter zu ersetzen, zumal die Positionierung des sachverständigen Prüfers auch als „diffus“ bezeichnet wird. Dieser Parteigutachter hätte dann die Aufgabe, im Interesse der Minderheitsgesellschafter sowohl offene Bewertungsfragen zu klären als auch eine autonome Unternehmensbewertung durchzuführen. Die Bewertungs- bzw. Zwischenergebnisse sind anschließend und/oder parallel mit dem vom Mehrheitsgesellschafter beauftragten Parteigutachter auf Augenhöhe zu diskutieren.

Dabei sollten die jeweiligen Parteigutachter nicht nur bemüht sein, für ihre Mandanten das bestmögliche Ergebnis zu verhandeln, sondern vor allem auch bestrebt sein, auf eine einvernehmliche Einigung der Parteien hinzuwirken, wobei die außergerichtliche Einigungsbereitschaft durch noch zu erläuternde Anreizmechanismen zwingend gefördert werden sollte. Ziel ist, ein Spruchverfahren zu vermeiden. Dahinter steht der Gedanke, dass eine gerichtliche Unternehmensbewertung bzw. Abfindungsbemessung einer ausgehandelten Bewertung zwischen den Konfliktparteien nicht überlegen ist. Schließlich kommt es aus ökonomischer Sicht – wie schon oben ausgeführt – für die rechtlich zutreffende Bestimmung der Abfindung nicht auf den „objektivierten“ Wert, sondern auf den Einigungs- oder zweckadäquaten Normwert an, d. h. auf die Ermittlung des parteienbezogenen Normwertes für das zugrunde liegende Rechtsverhältnis. Dieser kann – sofern sich die Parteien auf dieses Bewertungsziel einigen – auch dem aus der Perspektive eines gedachten „markttypischen“ Erwerbers ermittelten fingierten Marktpreis (Verkehrswert) i. S. der Liquidationshypothese entsprechen.

2. Verfahrensrechtlicher bzw. -technischer Ablauf

Der Parteigutachter sollte primär von den betroffenen Minderheitsgesellschaftern – und nur ausnahmsweise vom zuständigen Gericht – ausgewählt und bestellt werden. Damit soll der aktuell vorherrschende Eindruck der Parteinähe des Angemessenheitsprüfers zur betroffenen Gesellschaft aufgehoben und eine erhöhte Akzeptanz des Parteigutachtens erreicht werden. Denn dessen Unabhängigkeit spielt für den Schutz der Minderheitsgesellschafter eine zentrale Rolle, soll doch über deren Kompensation entschieden werden. Ob die Tätigkeit des Parteigutachters weiterhin auf den Berufsstands der Wirtschaftsprüfer (§§ 293d Abs. Satz 1, § 327c Abs. 2 Satz 4 AktG, § 319 Abs. 1 HGB) beschränkt sein oder um einen eng definierten Personenkreis mit vergleichbarer Bewertungskompetenz erweitert werden sollte, bedarf ebenfalls weiterer, hier nicht vertiefter Überlegungen.

In organisatorischer Hinsicht sollte die Verantwortung der betroffenen Gesellschaft für die zügige Beauftragung eines Parteigutachters mit der erstmaligen Bekanntgabe der Absicht zur Durchführung der Strukturmaßnahme beginnen. Daher empfiehlt es sich, mit dem Bekanntgabezeitpunkt zugleich auch eine ausschließlich auf die Minderheit bezogene Aktionärsversammlung einzuberufen, die möglichst binnen vier Wochen nach dem Tag der erstmaligen Bekanntgabe stattfinden sollte. Die Gesellschaft kann in diesem Rahmen eine unverbindliche Liste möglicher Parteigutachter vorschlagen. Darüber hinaus sind die Minderheitsgesellschafter angehalten, am Versammlungstag eigene Vorschläge – etwa auf der Grundlage bisheriger Erfahrungswerte und/oder aussagekräftiger Referenzen – zu unterbreiten. Ferner empfiehlt es sich, jedem von einem Minderheitsaktionär vorgeschlagenen und auf dessen Wunsch angereisten Gutachter auf Verlangen (von bspw. 25%) der übrigen Minderheitsgesellschafter die Möglichkeit einer kurzen persönlichen Vorstellung einzuräumen.

Nur im Falle, dass die Auswahl des Parteigutachters unter den Minderheitsgesellschaftern scheitert, wobei nach hier vertretener Auffassung für die Akzeptanz eine einfache Anteilsmehrheit genügt, obliegt es dem zuständigen Richter, auf Grundlage einer von den Minderheitsgesellschaftern vorzulegenden Vorschlagsliste die Auswahl des Parteigutachters verbindlich zu treffen, wodurch sich das Verfahren naturgemäß (wohl eher unwesentlich) verzögern dürfte. Die Annahmeerklärung des (ggfs. vom Gericht ausgewählten) Parteigutachters ist sodann gemäß aktueller Rechtslage gegenüber der Gesellschaft abzugeben. Durch die Annahmeerklärung kommt zugleich der schuldrechtliche Bewertungsauftrag zwischen dem Parteigutachter und der Gesellschaft, welche die Gutachterkosten trägt, zustande. Gegenüber der gegenwärtigen Praxis sollte die Festsetzung der Vergütungshöhe durch das Gericht erfolgen und auf marktüblichen Konditionen basieren, was einerseits dem Wortlaut des § 318 Abs. 5 HGB entsprechen und anderseits die Gewährleistung der Unabhängigkeit des Parteigutachters weiter stützen würde.

3. Angemessenheitsvermutung

Anders als dem gerichtlich bestellten Prüfer können dem Parteigutachter seitens der Minderheitsgesellschafter – vergleichbar mit der Regelung in § 404a ZPO – Zweifelsfragen zur Klärung vorgelegt werden; d. h. der Umfang der Tätigkeit des Parteigutachters ergibt sich auch aus den bewertungsspezifischen Einzelfragen, welche die Minderheitsgesellschafter – etwa binnen Monatsfrist nach Auftragsannahme – ihm gegenüber in schriftlicher Form vortragen. Im Anschluss an die gewährte Frist wird der Parteigutachter gegenüber sämtlichen Beteiligten, insbesondere dem Parteigutachter der Gegenseite, die zu klärenden Bewertungsfragen offenlegen, die das Bewertungsgutachten auf Verlangen der Minderheitsgesellschafter enthalten sollte. Hierbei ist – in Übereinstimmung mit der gegenwärtigen Rechtslage – zu beachten, dass zwar die betroffenen Minderheitsgesellschafter in die Lage versetzt werden soll(t)en, die der Festlegung des Abfindungsangebotes zu Grunde liegenden Überlegungen nachzuvollziehen, dies bedeutet jedoch nicht, dass sie zugleich einen Anspruch auf Offenlegung vertraulicher Informationen, mithin geheimhaltungsbedürftiger Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Gesellschaft, besitzen. Demgegenüber sind dem Parteigutachter, dem seitens der Gesellschaft eine Geheimhaltungsvereinbarung abverlangt werden kann (bzw. welcher der Verschwiegenheit analog § 323 Abs. 1 Satz 1 HGB unterliegen sollte), sämtliche (somit auch sensible) Daten zugänglich zu machen, auf denen das zu erstellende Gutachten beruht. Wird seitens der Gesellschaft hiergegen verstoßen, ist die jeweilige Pflichtverletzung im Parteigutachten, das (unverändert) von der Einberufung der Hauptversammlung an, den Minderheitsgesellschaftern zur Verfügung zu stellen ist, zu erläutern.

Aufgabe und Ziel des Parteigutachters der Minderheitsgesellschafter muss es sein, im Wege einer (fingiert freien) Verhandlung ein möglichst faires Ergebnis – mit Verweis auf die bestmögliche Verwendung – zu erzielen. Fair heißt somit auch, unter Beachtung der Grundätze der Rationalität des Handelns und der parteienbezogenen Angemessenheit eine durch gegenseitiges Nachgeben gütliche Einigung mit dem Parteigutachter der Gegenseite zu erzielen, die bestenfalls – auch im Interesse des Mehrheitsgesellschafters – zum Verzicht auf die Einleitung eines langwierigen und kostspieligen Spruchverfahrens, mithin eine gerichtliche Entscheidung über die angemessene Abfindung, führt. Insofern wird an die Mitwirkung des Mehrheitsgesellschafters (und dessen Rechtsberater) an eine vorgerichtliche Einigung appelliert. Im Gegenzug sind zu dessen Gunsten Schutzinstrumente zu entwickeln, die unter bestimmten Voraussetzungen greifen – worauf sogleich zurückzukommen sein wird.

Im Lichte des Vorgesagten sind bezüglich des Verhandlungsergebnisses mehrere Szenarien möglich, auf die nachfolgend eingegangen wird:

  1. Keine Einigung zwischen Parteigutachtern im Vorfeld der Einberufung: In diesem Fall bleibt es bei der gegenwärtigen Rechtlage bzw. Praxis, wonach der Mehrheitsgesellschafter die Kompensation einseitig festlegt und die Minderheitsgesellschafter das Spruchverfahren einleiten. Der Parteigutachter der Minderheitsgesellschafter schlüpft dann sinngemäß in die Rolle des Angemessenheitsprüfers, der zumindest die sachgerechte Ermittlung des „objektivierten Unternehmenswertes“ zu bestätigen hat. Dieser bildet „stets“ – also auch im nachfolgenden Fall (2), in welcher der von den Parteigutachtern vorgeschlagene Einigungswert auf Seiten der Minderheitsgesellschafter ggfs. mehrheitlich auf Ablehnung stößt – die Kompensationsuntergrenze. Trotz des negativen Ausgangs der Vorhandlung kann die damit verbundene Aufbereitung der Daten zu einer Beschleunigung eines späteren Spruchverfahrens führen.
  2. Einigung zwischen Parteigutachtern, Ablehnung bei Minderheitsgesellschaftern in der Hauptversammlung: In diesem Fall kommt es nach hier vertretener Auffassung entscheidend darauf an, mit welcher Quote der Einigungswert abgelehnt wurde. In Anlehnung an aktuelle Vorschläge im rechtlichen Schrifttum könnte die Angemessenheit des Einigungswertes (widerlegbar) vermutet werden (sog. Angemessenheitsvermutung), wenn mindestens Dreiviertel (qualifizierte Mehrheit) – denkbar sind auch 90% – der in der Hauptversammlung anwesenden Minderheitsgesellschafter dem Einigungswert zustimmen, wobei es nicht auf die Kopf-, sondern auf die Anteilsquote ankommen sollte.

Es gibt zum Zeitpunkt der Hauptversammlung keinen vernünftigen Grund, weshalb hinsichtlich des Einigungswertes ab Erreichen eines bestimmten Mehrheitsquorums nicht von einer angemessenen Kompensation ausgegangen werden sollte. Der vorgeschlagene Ansatz eröffnet keine Missbrauchsmöglichkeit i. S. einer Verkürzung des effektiven Rechtsschutzes zu Lasten der überstimmten Minderheitsgesellschafter. Denn ein vom Mehrheitsquorum abweichendes Beharren einzelner Minderheitsgesellschafter auf Einleitung eines Spruchverfahrens zur gerichtlichen Durchsetzung ihrer individuellen Grundrechte i. S. des Art. 14 Abs. 1 GG bleibt hiervon unberührt. Schließlich handelt es sich bei der in Rede stehenden Regelung um eine widerlegbare Angemessenheitsvermutung. Gleichwohl sind ausschließlich bei Greifen dieser Angemessenheitsvermutung die in den nachfolgenden Punkten 4 und 5 dargelegten Schutzmechanismen zugunsten des kompromissbereiten Mehrheitsgesellschafters in Betracht zu ziehen.

4. Abschaffung der inter-omnes-Wirkung sowie des Verbotes der reformatio in peius bei Greifen der (widerlegbaren) Angemessenheitsvermutung

Nach gegenwärtiger Rechtslage wirkt die Entscheidung des jeweils zuständigen Gerichts im Spruchverfahren gemäß der „inter-omnes“-Wirkung für und gegen alle Minderheitsgesellschafter, also einschließlich derjenigen, welche die ursprünglich angebotene Abfindung akzeptiert hatten und daher ausgeschieden waren (§ 13 Satz 2 SpruchG); diese erhalten somit bei einer Heraufsetzung der ursprünglichen Abfindung ebenfalls eine Nachzahlung („Abfindungsergänzungsanspruch“). Demgegenüber sollen nach hier vertretener Ansicht de lege ferenda Minderheitsgesellschafter, die keinen Antrag gestellt bzw. den zuvor als angemessen erachteten Einigungswert angenommen haben, keinen Abfindungsergänzungsanspruch mehr besitzen, wenn ein Spruchverfahren eingeleitet wird und das Spruchgericht zu der Überzeugung gelangt, dass den Antragstellern eine im Vergleich zum Einigungswert höhere Kompensation zusteht.

Im Gegenzug jedoch – so der weitere Reformvorschlag – tragen ausschließlich die Antragsteller das Risiko einer finanziellen Schlechterstellung mit Blick auf den von der Mehrheit akzeptierten Einigungswert. Mit anderen Worten ist das in Abschnitt I. 2. beschriebene (und international eher unübliche) Verschlechterungsverbot („Verbot der reformatio in peius“) aufzugeben, wobei die vom Mehrheitsgesellschafter angebotene Mindestabfindung ohne Einigung (im Regelfall der Anteil am „objektivierten“ Unternehmenswert) oder ein höherer Börsenkurs die Abfindungsuntergrenze bildet.

5. Abschaffung des gemeinsamen Vertreters sowie Kostenneuregelung bei Greifen der (widerlegbaren) Angemessenheitsvermutung

Der gemeinsame Vertreter, dem die Stellung eines gesetzlichen Vertreters zukommt, soll die Rechte der antragsberichtigten Minderheitsgesellschafter (ggfs. ehemaligen Aktionäre), die nicht selbst Antragsteller sind, im Spruchverfahren wahren. Er ist berechtigt (nicht verpflichtet) das einmal eingeleitete Spruchverfahren auch dann fortzuführen, wenn alle Minderheitsgesellschafter, die einen Antrag zur gerichtlichen Angemessenheitsprüfung gestellten hatten, diesen zurückgenommen haben, und steht in diesem Fall einem Antragsteller gleich (§ 6 Abs. 3 SpruchG). Damit soll das Abkaufen von Anträgen („Auskauffälle“) verhindert werden. Denn Antragsgegner (Mehrheitsgesellschafter), welche die Kosten des gemeinsamen Vertreters nach § 6 Abs. 2 SpruchG tragen, könnten geneigt sein, sich bei den im Spruchverfahren involvierten – zumeist professionell agierenden – Minderheitsgesellschaftern im Wege eines Vergleiches gegen hohe Sonderzahlungen „freizukaufen“.

Diese Schutzfunktion ist vor dem Hintergrund der aktuellen Rechtslage durchaus gerechtfertigt. Gleichwohl kann daraus nicht geschlossen werden, dass die Tätigkeit des gemeinsamen Vertreters auch nach Einführung und Greifen der Angemessenheitsvermutung sinnvoll erscheint. Schließlich wird im letzteren Fall unterstellt, dass die Mehrheit der Minderheitsgesellschafter, die gerade die Angemessenheit des Einigungswertes in der Hauptversammlung bestätigt hat, von der Einleitung eines Spruchverfahrens absieht. Wer die Kompensation angenommen hat, bedarf keines weiteren Rechtsschutzes, denn das Verschlechterungsverbot greift dann völlig unabhängig vom Ausgang eines etwaigen späteren Spruchverfahrens.

Einen weiteren – aus anreiztechnischen Gesichtspunkten unerlässlichen – Baustein im Gesamtkomplex der zuvor dargelegten Reformvorschläge bildet die Neuordnung der Kostenregelung bei Greifen der Angemessenheitsvermutung. De lege lata tragen Antragsteller aus nachvollziehbaren Gründen grundsätzlich keine Gerichtskosten (§ 15 Abs. 1 SpruchG). Demgegenüber wird unter Hinweis auf eine Literaturstimme im juristischen Schrifttum eine Kostenentscheidung in Anlehnung an §§ 91 ZPO vorgeschlagen. Im Lichte dessen sollten auch nach hier vertretener Ansicht diejenigen Minderheitsgesellschafter, die trotz Greifen der Angemessenheitsvermutung, ein Spruchverfahren einleiten, ein höheres Kostenrisiko tragen. Dieses sollte jedoch limitiert werden, weil die informatorische und zumeist auch wirtschaftliche Überlegenheit von Mehrheitsgesellschaftern, die in dominierten Konfliktsituationen Strukturmaßnahmen einseitig durchsetzen, nicht unbeachtet bleiben darf. Infolgedessen sollte bei Obsiegen des Antragsgegners die Kostenlast der Antragsteller auf einen bestimmten Anteil des Streitwertes beschränkt werden; der Rest verbliebe entsprechend beim Antragsgegner. Die abschließende Klärung dieser Rechtsfrage obliegt Rechtswissenschaftlern. Unterstellt man beispielsweise einen Minimalanteil am Streitwert von 10% für den Fall, dass der Einigungswert als angemessen erklärt wird, sowie einen Maximalanteil am Streitwert i. H. von 30%, sofern der „objektivierte“ Wert als angemessen [sic!] betrachtet wird, tragen die Antragsteller bei einem Einigungswert von 50 Euro, einem „objektivierten“ Anteilswert von 35 Euro und einer gerichtlich herabgesetzten Kompensation auf 45 Euro je Aktie einen Anteil i. H. von (10% + 6,67% =) 16,67% des Streitwertes, wobei 6,67% (= 20% · 5/(50 – 35)) den variablen Anteil am Streitwert entspricht.

IV. Abschließende Würdigung

Die Unternehmensbewertung ist Kernelement des gesellschaftsrechtlichen Abfindungsrechts. Dabei nehmen in Deutschland Wirtschaftsprüfer die klassische Rolle der Unternehmensbewerter ein, die wiederum zu rund 82% dem Institut der Wirtschaftsprüfer e. V. (IDW) angehören. Die Facharbeit dieses privaten Vereins erfolgt durch Ausschüsse und Arbeitskreise, deren Ergebnisse sich in Verlautbarungen (Fachgutachten, Prüfungsstandards, Stellungnahmen zur Rechnungslegung, Standards, Hinweise und Arbeitshilfen), Kommentierungen (etwa zu Gesetzes- und Richtlinienentwürfen sowie zu fachlichen Standards) und Zeitschriftenbeiträgen niederschlagen. Dadurch soll im Berufsstand die Durchsetzung einheitlicher Grundsätze bei der Abschlussprüfung, Rechnungslegung und Unternehmensbewertung erreicht werden. Für die in der Praxis operativ tätigen, zeitlich stark eingebundenen Wirtschaftprüfer stellt die IDW-Facharbeit Fluch und Segen zugleich dar. Der Segen ist unter haftungsrechtlichen Aspekten zu sehen. Schließlich hat ein Wirtschaftsprüfer gemäß § 43 Abs. 1 WPO seinen „Beruf unabhängig, gewissenhaft, verschwiegen und eigenverantwortlich auszuüben. Er hat sich insbesondere bei der Erstattung von Prüfungsberichten und Gutachten unparteiisch zu verhalten“. Zur Auslegung dieser abstrakten bzw. allgemein gehaltenen Berufspflichten dienen – auch mit Blick auf § 4 Abs. 1 BS WP/vBP – vornehmlich die konkretisierenden IDW-Verlautbarungen.

Die Kehrseite dessen ist der Fluch der Abhängigkeit, denn die Missachtung der IDW-Verlautbarungen kann berufsrechtlich zum Nachteil ausgelegt werden. In dieser Bindungswirkung offenbart sich die exkulpierende Funktion von IDW-Verlautbarungen, die Wirtschaftsprüfern einem hohen Druck zur IDW-Normenkonformität aussetzt. Vor diesem Hintergrund ist der regelmäßige Hinweis, IDW-Verlautbarungen besäßen keinen Rechtscharakter, zwar formal richtig, aber faktisch eine Leerformel, denn mittelbar wirken sie über die §§ 293d Abs. 1 Satz 1, § 327c Abs. 2 Satz 4 AktG, § 319 Abs. 1 HGB tief in das gesellschaftrechtliche Abfindungsrecht hinein. Dies erscheint bedenklich, denn die fehlende staatliche Rechtskontrolle erlaubt dem IDW eine Selbstregulierung, die sich am Interesse der Mitglieder und wohl auch deren Auftraggeber ausrichten dürfte. Infolgedessen rücken Fragen der inhaltlichen Ausgestaltung der (rechtlichen) Unternehmensbewertung ins Zentrum des wissenschaftlichen Interesses. Entsprechende Teilfragen nach den Akteuren der Unternehmensbewertung (wer?), den Interessen dieser Akteure (warum?) sowie deren Gestaltungsinstrumente (wie?) bilden sodann den Ausgangspunkt für eine intensivere Auseinandersetzungen mit den IDW-Vorgaben zur Unternehmensbewertung. Denn die Wissenschaft ist als neutrale und gemeinwohlbezogene Instanz grundsätzlich bestrebt, die materielle Ausgestaltung im Interesse der Gesamtheit der Akteure vorzunehmen, womit sie auch und gerade die Interessen derjenigen Akteure berücksichtigt, die sich am Diskurs aus zeitlichen, fachlichen und/oder finanziellen Gründen nicht beteiligen (können oder wollen).

Im Ausgangspunkt soll es bei gesellschaftsrechtlichen Bewertungsanlässen gemäß dem Postulat des IDW auf die Ermittlung des „objektivierten Unternehmenswertes“ i. S. des IDW S 1 als Grundlage für die Abfindungsbemessung bzw. Angemessenheitsbeurteilung ankommen. Wenngleich prima facie dieses rein berufsständische Wertkonstrukt – jedenfalls semantisch – den Anschein der Objektivität, Unparteilichkeit oder Neutralität suggeriert, hat die betriebswirtschaftliche Forschung bereits vor Jahrzehnten dessen theorieloses Fundament und einseitige Ausrichtung an den finanziellen Interessen der Abfindungsschuldner scharf kritisiert. Ein Blick auf die Mitglieder des FAUB, der vornehmlich die unternehmensbewertungsbezogene Facharbeit des IDW leistet, dürfte diesen Eindruck weiter erhärten. Schließlich wird die Facharbeit überwiegend von Berufsträgern ausgeführt, die auch regelmäßig im Dienste der Abfindungsschulder als Auftraggeber stehen. Dass hierdurch das Misstrauen der Abfindungsberichtigten weiter befeuert wird, die im Regelfall ein Spruchverfahren zur Abfindungsprüfung einleiten, erscheint bereits vor diesem Hintergrund nachvollziehbar.

In diesem Spannungsfeld zwischen Abfindungsschuldner und -berechtigten kommt in Spruchverfahren den zuständigen Richtern eine verantwortliche Aufgabe zu. Ihre einschlägige Rechtsprechung entfaltet nämlich nicht lediglich eine unmittelbare Bindungswirkung für die am Rechtsstreit beteiligten Konfliktparteien, sondern sie verleiht einerseits Bewertungsmethoden oder Parameterausprägungen eine Legitimation und gestaltet hierdurch anderseits auch die rechtsgeprägte Unternehmensbewertung. Darüber hinaus dient sie mittelbar einer Vielzahl weiterer, unbeteiligter Akteure (z. B. Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwälte, Richter), als Argumentationsgrundlage zur Durchsetzung eigener Entscheidungen, Interessen und/oder Beratungsleistungen. Schließlich ist der Verweis auf nützliche Präjudizien gängig in Bewertungsgutachten und anwaltlichen Schriftsätzen.

Vor dem Hintergrund der Ausstrahlwirkung ihrer Rechtsprechung stehen Richter vor der Wahl, den IDW S 1 zu befolgen oder sich intensiv mit der betriebswirtschaftlichen und zunehmend auch der juristischen Bewertungslehre zu befassen. Letzteres bringt jedoch einen höheren Aufwand und höhere Unsicherheit mit sich. Schließlich treten Richter gewöhnlich – mangels umfangreicher ökonomischer Bewertungsexpertise – als Laien auf. Sie haben zwar die Rechtsfrage zu klären, welcher Wert der rechtsrichtige ist, jedoch greifen sie im Rahmen der Tatsachenfrage, wie dieser Wert zu ermitteln ist, auf die Expertise von Ökonomen als Sachverständige zurück, die im Regelfall durch Wirtschaftsprüfer verkörpert werden. Dass hierdurch die Gerichtsentscheidungen auch die Handschrift des IDW tragen, dürfte naheliegen. Insofern wird die Praktikabilität gegenüber gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen vorgezogen, womit auf Kosten der Zweckadäquanz, aber zu Gunsten der Zielsetzung, Spruchverfahren zu beschleunigen, zusätzliche Informations- und Einarbeitungskosten vermieden werden.

Angesicht der Zurückhaltung der Spruchgerichte, sich mit einer tiefgreifenden Durchdringung der zugegebenermaßen komplexen Bewertungsmaterie zu beschäftigen, ist die Regulierung der praktischen, rechtsgeprägten Unternehmesbewertung fest in der Hand des IDW. Diese Abhängigkeit der Judikative kann der Berufsstand grundsätzlich zur Durchsetzung des eigenen Wertkonzeptes in Form des „objektivierten“ Wertes und der vom FAUB empfohlenen Parameterausprägungen (etwa Basiszinssatz, Marktrisikoprämie) nutzen, die dann durch den wiederkehrenden Rekurs in Rechtsprechung, Bewertungsgutachten, anwaltlichen Schriftsätzen und/oder interessengeleiteten Publikationen zur herrschenden Meinung avancieren. Schließlich ist im Laufe der Jahre durch die in Rede stehende Interaktion zwischen IDW-Akteuren und Richtern ein Zirkelschluss entstanden, der die gegenüber dem IDW S 1 kritischen Lehrmeinungen im betriebswirtschaftlich und im juristisch fundiertem Schrifttum weitgehend ins Abseits geraten ließ und lässt.

Dieses nach hier vertretener Ansicht vorherrschende Dilemma ist – sofern Spruchgerichte weiterhin, zunehmend und überwiegend ein Disinteresse gegenüber dem wissenschaftlichen Diskurs zeigen – nur durch eine Reform des geschaftsrechtlichen Abfindungsrechts zu lösen. Wie dieses ausgestaltet werden könnte, geht aus nachfolgender Abbildung hervor, wobei die damit verknüpften Überlegungen und Reformvorschläge in Kapitel III dieses Diskussionsbeitrages abgefaßt sind. Sie sollen der Wissenschaft, der Legislative und der Praxis im Rahmen weiterer (Reform-)Bemühungen nützlich sein.